Guus Schrijvers

Joris Rijken – advocaat | partner bij AKD Benelux Lawyers

Inleiding

Regionale samenwerking is de laatste mode voor de ordening van de curatieve gezondheidszorg. In een belangrijke discussiedocument uit 2020, Zorg voor de toekomst, beschrijft het ministerie van VWS dat de huidige organisatie van de gezondheidszorg in de weg kan staan aan het voorkomen, verplaatsen en vervangen van zorg. Dat komt volgens het ministerie door de decentrale organisatie van de zorg, en door de grensvlakken tussen de verschillenden ‘domeinen’ van de zorg (zorgverzekering, langdurige zorg, gemeentelijke zorg).

De remedie voor deze problemen ziet VWS in intensievere samenwerking van zorgaanbieders en zorginkopers. Die samenwerking start met het opstellen van een ‘regiobeeld’: een overzicht van het zorgaanbod in een regio, de ontwikkelingen in de zorg en de toekomstige zorgvraag die daarvan het gevolg is. Op basis daarvan “kan worden gekomen tot een gezamenlijke visie over hoe de noodzakelijke transformatie in de desbetreffende regio moet worden georganiseerd”.

De ACM kijkt mee

Opvallende afwezigen in Zorg voor de toekomst zijn de Mededingingswet (Mw) en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), die toezicht houdt op de naleving van de Mw. Dat is niet terecht. De Mw verbiedt namelijk afspraken tussen ondernemingen die de mededinging beperken. En dat kan een ‘gezamenlijke visie’ van zorgaanbieders en zorginkopers over het zorgaanbod in een regio gemakkelijk doen.

De afgelopen jaren heeft de ACM laten zien dat zij samenwerkingsinitiatieven in de zorg kritisch beoordeelt. Dat leidt geregeld tot positieve oordelen, zoals over de concentratie van oncologische chirurgie en over de verplaatsing van basisziekenhuiszorg. Maar het gaat niet altijd goed. Initiatieven voor de concentratie van protonentherapie en de herordening van SEH-afdelingen vonden bij de ACM geen genade.

De kern van de oordelen van de ACM is dat afspraken die de mededinging (de keuzevrijheid van patiënten) beperken verboden zijn, tenzij de initiatiefnemers kunnen aantonen dat de afspraken voordelen hebben die opwegen tegen de beperking en bovendien niet verder gaan dan nodig is. Dat gaat goed als er objectieve criteria zijn die de afspraken rechtvaardigen, zoals de SONCOS-minimumnormen voor aantallen oncologische operaties.

De ACM is en blijft echter een mededingingstoezichthouder. Zij beschouwt het niet als haar taak om abstracte belangen als toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid tegen elkaar af te wegen. Zonder ‘harde’ rechtvaardiging mag de ACM mededingingsbeperkende afspraken niet goedkeuren. De ACM heeft zelf gesignaleerd dat er zo een situatie kan onstaan waarin:

“zij de voordelen – die er misschien wel zijn – niet kan verifiëren en zij een negatief besluit moet nemen in het belang van de ‘mededinging’. Dit leidt mogelijk niet tot de beste uitkomst voor de patiënt en verzekerde. Dat is maatschappelijk een onwenselijke situatie.”

De ACM heeft in 2019 een beleidsregel vastgesteld over haar toezicht op afspraken in het kader van ‘de Juiste Zorg op de Juiste Plek’. In de beleidsregel heeft de ACM een evenwicht proberen te vinden tussen haar wettelijke toetsingskader en de politieke opportuniteit. Dat evenwicht bestaat eruit dat de ACM een aantal procedurele voorwaarden heeft ontwikkeld. Als samenwerkende zorgaanbieders of zorgverzekeraars aan deze voorwaarden voldoen, zal de ACM geen boetes opleggen.

Het is mogelijk dat afspraken aan de procedurele voorwaarden voldoen, maar inhoudelijk niet voldoende hard zijn om als rechtvaardiging te dienen voor een vermindering van de concurrentie. De ACM verlangt in dat geval wel van de betrokken partijen dat de afspraken worden aangepast. Kortom: de regels zijn niet veranderd, maar de handhaving is wat ontspannener.

De ACM over Zorg voor de toekomst

VWS heeft belangstellenden met een ‘internetconsultatie’ gevraagd te reageren op het document Zorg voor de toekomst. Eén van de 287 reacties was afkomstig van de ACM. De ACM geeft over de plannen voor regionale samenwerking een bijzonder helder signaal af:

“Indien naar marktpartijen wordt gekeken voor meer regie en sturing, en zorgaanbieders,

zorgverzekeraars of andere betrokkenen daar zelf invulling aan geven, verandert er voor het

toezicht van de ACM niets. De wijze waarop partijen, al dan niet gezamenlijk, doorzettingsmacht

organiseren moet dan plaatsvinden binnen de mededingingsregels.”

Concreter: als zorgaanbieders en zorginkopers in een regio besluiten tot de reductie van capaciteit of het concentreren van bepaalde zorg, dan is dat alleen toegestaan als daarvoor een ‘harde’ rechtvaardiging bestaat.

De ACM wijst erop dat de zaak anders ligt als de overheid dit soort besluiten neemt. Publiekrechtelijke beslissingen over de ordening van de zorg zijn voor de ACM namelijk een gegeven. Dat soort beslissingen kan dus, anders dan private afspraken, wel het gevolg zijn van een meer genuanceerde afweging tussen publieke belangen.

Slot

Een consensusmodel waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars samen de regionale inrichting van de zorg bepalen: het zal velen als muziek in de oren klinken. De ruimte voor dit soort besluitvorming is echter beperkt. De Mw is van Europese herkomst en kan daarom niet zomaar worden ‘uitgeschakeld’ voor de zorg.

Er is voor dit besluitvormingsdeficit een oplossing beschikbaar: beslissingen over spreiding en concentratie van zorg in een regio worden genomen door de overheid. Zorg voor de toekomst identificeert die oplossing ook, onder meer in de vorm van old school capaciteitsregulering. In zoverre heeft het ministerie het Paard van Troje al voor de poorten van de curatieve zorg gezet.